贩毒近3公斤，一审死刑，二审能改判吗？[已扎口]？

基本案情
上诉人：某某海，男，1981年9月6日出生，福建省连城县人，汉族，初中文化，因贩卖毒品被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。
辩护人：周兴芳，福建名仕律师事务所律师。
原审法院判定：被告人某某海贩卖毒品2887.1克，其行为构成贩毒毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

辩护词
闽名律刑辩字2014第（040）号
尊敬的审判长、审判员：
福建名仕律师事务所依法接受上诉人某某海之弟某某忠的委托，并征得上诉人某某海的同意，指派我作为上诉人某某海的辩护人。我接手本案后，依法会见了上诉人，查阅了卷宗的有关资料，以及参与今天的庭审，对本案有了较全面的了解。对于某某海在案件中罪轻及从轻和减轻处罚的案件事实及适用法律等方面提供如下辩护意见：
辩护要点
第一、上诉人某某海与林某虽然系夫妻，但却是两个不同的刑事责任主体，原审法院在严重缺乏证据的情况下将林典的贩毒事实和数量强加给上诉人某某海是极其错误的，因为原公诉机关和原审法院均错误地认为只要妻子贩毒了，丈夫就一定贩毒（如果认定他们共同贩毒，也要有共同贩毒的证据）。
第二、原审法院认定2013年1月7日查获的上诉人某某海购买冰毒126.2克、麻古1.7克的事实上诉人供认不讳，因为某某海确实购买了这批毒品供自己食用。
但原审法院认定2012年3月至6月上诉人某某海贩卖冰毒1350克优艾设计网_PS问答除同案犯口供外（同案犯的口供也前后矛盾，同案犯之间的口供也相互矛盾），没有其他任何证据证明；原审法院认定2012年7月5日上诉人某某海贩卖冰毒1004克，因某某海没有做案时间，没有做案地点，亦无其他证据，因而也是错误的。
第三、死刑只适用于罪大恶极、罪刑极其严重的犯罪分子，上诉人某某海不属于罪大恶极、罪刑极其严重的犯罪分子，且本案疑点重重，在这种情况下原审法院判决上诉人死刑实属过重。
具体辩护意见
一、原审法院认定事实错误
（一）上诉人某某海与林某虽然系夫妻，但却是两不同的主体，系两个不同的刑事责任能力人，原审法院在证据严重不足的情况下将林典贩毒的事实和数量强加到上诉人某某海身上是错误的，理由如下：
第一、原审法院认定2012年3月至6月上诉人某某海贩卖冰毒1350克完全是依据林典出售冰毒的笔记本来认定的。这份笔记本既无某某海的笔迹，又无关于某某海的贩毒记录，同时也没有某某海的银行汇款记录予以佐证，如何认定某某海参与上述贩毒？
第二、原审法院认定2012年7月5日上诉人某某海贩卖冰毒1004克，没有证据证明某某海在龙岩的做案现场，亦无其他证据佐证，相反公诉机关却有某某海不在现场的证据。某某海13859511117与林典的通话记录，某某海13859511117与冯宇清的通话记录均证明，2012年7月5号上午某某海在广东梅州和汕尾，整个下午直到6：30均在长汀，因而某某海没有做案的时间，没有做案地点，更没有银行汇款记录，不可能贩毒。同时，却有林典第二次讯问笔录证明系林典向冯宇清购买，而不是某某海。
（二）原审法院认定上诉人某某海2012年3月至6月贩卖冰毒1350克及2012年7月5日贩卖冰毒1004克，没有物证、书证，也没有鉴定结论和勘验笔录，证据严重不足。
第一、从各被告人的供述和辩解看。除证据1（冯宇清的供述）和证据4（吴家立的供述）外，证据2（林典的供述）、证据3（罗叔进的供述）、证据5（某某海本人的供述）及证据6（郑凯的供述）、证据7（马招全的供述）均未提及上诉人某某海贩毒。
而且证据1（冯宇清的供述）和证据4（吴家立的供述）前后矛盾，与证据5（某某海本人的供述）也互相矛盾，不能采信。例如：在一审开庭时，冯宇清的辩护人问：“冯宇清，你有无给过某某海毒品？”冯宇清答：“我只给过林典。”又如：在一审开庭时，吴家立的辩护人问：“2012年5月份你在恒一花园跟某某海买200克冰毒，你为什么这么说？”吴家立答：“前3天都没睡觉，也是记错了，糊里糊涂就讲了那么多，这个真的没有，请调查。”
第二、从各个证人证言看。除了证据8（梁康文的证言）外，证据9—16罗基炜、雷蕾、谢帆、林彬、丘元昌、罗德峰、罗锋及罗晓强等人的证言均没有直接指认或根本没有提及上诉人某某海贩毒。林彬是听他人说某某海贩毒，而丘元昌是怀疑某某海搞冰毒。
即便是证据8梁康文的证言也不属实。梁康文的证言是“2012年4月1日，‘小林哥’（冯宇清）在龙岩西安小区欲将3克冰毒卖给‘阿牛’（某某海）时被公安人员查获。”那么，2012年4月1日冯宇清和某某海是否被公安人员查获呢？很明显，这份证言不属实。
第三、从勘验笔录和物证来看。证据17（扣押、提取笔录、辨认笔录、照片及返还物品清单），只能证明在林典与某某海的租住处查获了毒品、香烟、福特车、现金等，无法证实某某海参与贩毒。
第四、从鉴定结论看。证据18（福建省警察学院司法鉴定中心的鉴定结论）只是对2012年7月5日的涉案毒品的含量进行鉴定，对2012年3月至6月的涉案毒品无法进行鉴定，无法证实某某海参与上述贩毒。
第五、从电子数据、视听资料看。证据19（银行汇款记录），证据20（刑事判决书）、证据21（冯如强的情况说明）及证据24（到案经过）均与某某海无关。
至于证据22（通话清单）无法证明某某海参与贩毒，相反却能够证明某某海没有做案时间，没有做案地点；证据23（丘元昌与林典的短信内容）也无法证实某某海贩毒，因为短信内容里的“要哪要大的、条以上、准备一条”无法认定为是毒品，完全可以认定为香烟或其他条状的东西。
综上，原审法院认定上诉人某某海参与上述贩毒只有前后相矛盾且各被告人之间相矛盾的证据1（冯宇清的供述）和证据4（吴家立的供述）及不属实的证据8（梁康文的证言），没有物证、书证、鉴定结论及视听资料。原审法院对上诉人的事实的认定，只有言词证据，没有其他证据如银行汇款记录予以佐证，证据严重不足，故原审法院认定事实是错误的。
二、原审法院适用法律错误
（一）原审法院认定上诉人2012年3月至6月和2012年7月5日的贩毒，仅凭被告人的供述（且供述前后矛盾及各被告人之间相矛盾），没有查证属实，违反刑事诉讼法第53条的规定。
《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
（二）综合全案证据，本案存在重重疑点的情形下，原审法院的判决亦违反刑事诉讼法第53条的规定。
第一、上诉人某某海与林典系夫妻，是否就能断定某某海参与了林典的所有贩毒？原公诉机关和原审法院均主观地认为妻子贩毒，丈夫也一定贩毒。
第二、证据1冯宇清的供述和证据4吴家立的供述前后矛盾及各被告人之间相矛盾，是否属实？
第二、梁康文的证言是否属实？
第四、证据23丘元昌与林典的短信内容也无法证实某某海贩毒，因为短信内容里的“条以上、准备一条”是否就一定认定为是毒品，能不能是香烟或其他条状的东西？
第五、2012年3月至6月的涉案毒品的含量如何，在含量不清楚的情况下，是否能认定上诉人贩卖了上述毒品？
（三）上诉人没有任何犯罪前科，也没有违法记录，系初犯、偶犯，原审法院也没有给予考虑。
（四）上诉人某某海对2013年1月7日被查获的购买冰毒126.2克、麻古1.7克的事实供认不讳，能坦白自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现。
在案中，上诉人某某海原本是一位遵纪守法的公民，尽管只有小学文化，又无一技之长，仍然靠自己勤劳的双手劳动来养家糊口。但后来，因一时失足染上了吸毒，又结识了这个妻子林典，终于酿成大错。对此，上诉人多次表示痛心和悔恨，觉得对不起社会，对不起家人，尤其对不起年老多病的父母和两位年幼的孩子，渴望二审法院能给他一个洗心革面、重新做人的机会。
综上所述，本案仅有前后矛盾及各被告人相矛盾的言词证据且还存在着诸多的疑点，对本案的事实还有待进一步查明。量刑应当以事实为依据、以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、犯罪人的悔罪表现等决定刑罚，做到罪责刑相适应，做到宽严相济。所以，辩护人恳请法庭在查明事实的基础上，给上诉人某某海一个重新做人的机会，对上诉人予以从轻和减轻处罚至十五年以下有期徒刑。
以上辩护意见恳请合议庭予以充分考虑。
此致
福建省高级人民法院
福建名仕律师事务所
律师：周兴芳
二0一四年九月十一日

二审判决结果
二、撤销龙岩市中级人民法院（2013）岩刑初字第17号判决书第二项，即撤销被告人某某海犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
三、上诉人某某海犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。

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