主要根据实际工作认定？

红星新闻消息，日前，国家司法部“中国普法”公众号分享了一个“微信办公”算不算加班的案例，引发网友热议。

事件中，李小美于2019年4月1日入职北京某科技公司担任产品运营，双方签订劳动合同至2022年3月31日，其中约定李小美执行不定时工时制度。后因加班问题，双方发生劳动争议。

李小美提交《假期社群官方账号值班表》、微信聊天记录、钉钉打卡记录，称其经常在下班后或假期，使用社交软件与客户及员工沟通，公司应向其支付加班费。最终，经过劳动仲裁和一审、二审，法院认定李小美在微信办公构成加班，公司应支付加班费3万元。

劳动纠纷专职律师、广东深明德律师事务所合伙人路平律师向红新闻新闻记者表示，加班的核心是超过标准工作时间继续接受用人单位的用工管理，用人单位应当按照法律规定支付1.5倍、2倍、甚至3倍的加班费。员工是否加班主要根据员工的实际工作性质来认定，如果员工认为企业严重侵犯了其休息的权利，可以向劳动主管部门投诉，劳动主管部门核实后有权责令用人单位改正或者做出经优艾设计网_平面设计济处罚。

案例回顾

休息日回答客户提问不是加班？

法院认定劳动者“微信办公”属于加班

李小美提交完证据后，公司认为，李小美在休息日值班时，主要负责在客户群中回答客户偶尔提出的问题，并非加班。

刚开始的劳动仲裁判定，约定不定时工作制，公司不必支付加班费。因此，李小美申请劳动仲裁，请求公司支付500多小时的加班费，共计20.32万元，劳动仲裁委不支持其请求。

李小美不服裁决，诉至法院，要求判决公司支付其延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费等合计40万元。

一审法院审理认为，李小美仅提交了《假期社群官方账号值班表》，但主张加班的大部分日期并非法定节假日，且不能证明值班时的具体工作内容、工作时长，因此法院不支持其主张法定节假日加班费的请求。最终，一审判决驳回李小美的全部诉讼请求。李小美不服，提起上诉。

二审法院审理认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”

此外，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。本案中，虽然双方在合同中约定实行不定时工作制，但公司未获得不定时工作制审批。根据李小美提供的微信记录、《假期社群官方账号值班表》等证据分析，公司存在工作日下班时间及休息日安排其工作的情形。

二审法院认为：随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交软件开展工作等情况并不鲜见。对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所工作而否定加班，应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供实质工作内容认定加班情况。

“如果劳动者在非工作时间使用社交软件工作超出一般简单沟通的范畴，劳动者付出实质性劳动内容，或者使用社交软件工作具有周期性和固定性，明显占用了劳动者休息时间，应当认定为加班。”二审法院认定，本案中，虽然公司称李小美休息日值班仅仅负责在客户群中回复问题，并非加班，但根据聊天记录及工作职责可知，李小美利用社交软件工作已经超出简单沟通范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明其工作内容具有周期性和固定性，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，公司应支付加班费。

同时，二审法院认为，劳动者在加班时亦可从事其他生活活动，以全部时长作为加班时长有失公平，应当酌定公司支付的加班费数额。

最终，二审法院判决公司支付李小美加班费3万元。

▲资料配图 据ICphoto

律师解读

根据员工实际工作性质认定

企业应支付员工1.5至3倍加班工资

现在社交软件除了聊天交友外，也是工作中不可或缺的通讯工具或作业平台，那么在合同约定的工作时间之外，如果社交软件用于工作相关的事情，如何才能认定为加班？加班费如何计算？

劳动纠纷专职律师、广东深明德律师事务所合伙人路平律师向红星新闻记者表示，加班的核心是超过标准工作时间继续接受用人单位的用工管理，用人单位应当按照法律规定支付1.5倍、2倍、甚至3倍的加班费。下班后在微信协调工作具有一定的自主性，接受公司管理的环节肯定是弱化的，而是否可以认定为有效的加班，要从以下几点来分析：1、微信协调工作的时长。2、是否为本职工作。3、是否为上级领导安排。如果以上条件都满足，应当认定为加班。

另外上述案例中提到，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。现实中很多公司没有经过审批就实行了不定时工作制，这样会不会被法院判定为无效，从而影响劳动者申诉加班？

路平律师认为，不定时工作制或综合计算工时制没有通过审批不是一律无效的，其他地区的法院也有很多认定有效的判例，主要是根据员工的实际工作性质进行认定。例如，企业高管不用正常上下班考勤，选择签署不定时工作制也是没问题的；再比如销售人员、货车司机在一定情况下也是符合不定时工作制或综合计算工时工作制，即使没有通过审批，也不应当认定为无效。

“员工认为企业严重侵犯了其休息的权利，可以向劳动主管部门投诉，劳动主管部门核实后有权责令用人单位改正或者做出经济处罚。”路平表示。

也有知名律师向红星新闻记者表示，如果公司存在劳动者工作时间严重超时的情况，劳动者的休息权受到了损害，那么劳动者可以通过以下途径维权：

积极组织参加工会、参与职工大会或职工代表大会、参与涉及劳动者切身利益规章制度制定；积极推动参与集体协商、签订集体劳动合同，通过这些集体行动的方式，细化、具体化、可操作化本单位的具体工作时间及计酬方法等。劳动权利受到侵害时，也可到劳动监察部门投诉，产生劳动争议也可申请调解、劳动仲裁，对劳动仲裁结果不服时可诉讼。劳动者要有证据意识，注意收集保存相关证据。